一、职务行（háng）为的判定

　　在（zài）司法实践中，经常（cháng）会遇到以“职（zhí）务（wù）行为”抗辩的（de）问（wèn）题。由于法律规定，如果当事人的行为系（xì）职务行为时，其后果由法人承（chéng）担，所（suǒ）以“职务（wù）行为”涉（shè）及到诉讼当事人和（hé）法律后（hòu）果的承担问题。因此，对于当事人“职务行为（wéi）”的（de）认定相当重要。

　　职务行为通（tōng）常是指工作人员（yuán）行使职务的行为，是履行职（zhí）责的活动，与工作人员的个人行为相对应。

　　判断一个人的行为是（shì）否（fǒu）属于（yú）职务行为（wéi），一（yī）般来说可（kě）以从以（yǐ）下（xià）四个方面（miàn）把握：

　　1、行为人的行为是否获得经营者的授（shòu）权，其与经（jīng）营者之间（jiān）是否存在雇佣关系；

　　2、行为人的行为是（shì）否发生在工（gōng）作时间和（hé）工（gōng）作（zuò）场所；

　　3、行为人（rén）的行为是否以经（jīng）营者（zhě）的名义（yì）或身份实施；

　　4、行（háng）为人的行为与职务是否有内在的联（lián）系。

　　那么，到底如何来区（qū）分“职务行为（wéi）”与“非职务行（háng）为（wéi）”呢？这主要应从行（háng）为（wéi）人在法人中的地位（wèi）来区分（fèn）：

　　（一）、法定（dìng）代表人（rén）的职务代表（biǎo）行为（wéi）：

　　《中华人民共和国民法总则》第六（liù）十一条规定（dìng）：“依照法（fǎ）律或者法人章程的（de）规（guī）定，代（dài）表法人从事（shì）民事活（huó）动的负责人（rén），为法人的法定代表人。法定代表（biǎo）人以法人名义从事的民事活动，其法律后（hòu）果由法人承（chéng）受。法人章程或者法人权力机构对（duì）法定代表人代表权的限（xiàn）制，不得对抗善意相对人。”职务代表（biǎo）行（háng）为和一般代理行为（wéi）最大的区别在（zài）于“授权”问题（tí）上：代理人为代理行为时的代理权通（tōng）常须经（jīng）被代（dài）理人的具体性授（shòu）权或（huò）常规性授权，且程序性限制较为严格；而法定代表人的代表（biǎo）权由法定或章程规定，一般无需单独授权程（chéng）序（xù）。

　　鉴于法定代表人在法人中所（suǒ）担任职务的（de）特殊性，以及（jí）代表行为无需法人单独授（shòu）权的特性，外部（bù）交（jiāo）易相对（duì）人更易对（duì）其“当（dāng）然有（yǒu）权性”产生信赖基础（chǔ），并基于此信（xìn）赖判断与之进行交易（yì）。区分法定代表人是职务行为还（hái）是个（gè）人行为，一般来（lái）说可从以上几个方（fāng）面进行（háng）认定：

　　1、法定代表（biǎo）人（rén）以谁的（de）名（míng）义实施行（háng）为；

　　2、法（fǎ）定（dìng）代表人的行为是否经过机构（gòu）授权；

　　3、法定代表人的（de）行（háng）为是否超出（chū）了机构的（de）授权；

　　4、法定代（dài）表人行为（wéi）所（suǒ）产生的利益（yì）归属谁享有。

　　综合上（shàng）述几个方面，主要还是法定代表人在对（duì）外民（mín）事行为中是否表明（míng）了其特殊的身份，只（zhī）要是以法（fǎ）人的名义从（cóng）事（shì）的（de）民事行为，就应当认定为职务行为,如（rú）果相对（duì）方希（xī）望和法定代表人（rén）个人（rén）发生（shēng）关系，应当拒（jù）绝法定代表（biǎo）人特殊身（shēn）份（fèn）的（de）表明。

　　（二（èr））、其他工（gōng）作人（rén）员（yuán）的职务代（dài）理行为：

　　法人工作（zuò）人员（yuán）的职务行为可分为内部行为（wéi）和外（wài）部行（háng）为，内部行为主要包括（kuò）公司日常管理和运行的（de）行为，外部（bù）行为（wéi）是指与（yǔ）法人相对（duì）人进行交（jiāo）易和交往的（de）行为，主（zhǔ）要表现为（wéi）与相对人磋商、签（qiān）订（dìng）及履行（háng）合同等行为（wéi）。其（qí）他人（rén）员代表法人从事职（zhí）务代理行（háng）为（wéi），必（bì）须依法人的授权，与（yǔ）相对交易人（rén）发生的法（fǎ）律关系才由法人承（chéng）担后果。当然，职务（wù）代理行为（wéi）与普通的代理行为并（bìng）不相同，这主（zhǔ）要表（biǎo）现在相对人（rén）在交易过程中进（jìn）行“外（wài）观判（pàn）断”时（shí）所（suǒ）需持有（yǒu）的“注意（yì）程度”不同（tóng）：对于职务代理行为，因代理人（rén）与法（fǎ）人（rén）之间（jiān）存在着劳（láo）动（dòng）雇佣关系，较（jiào）容易使相对人对代理人是（shì）否具（jù）备充分代（dài）理权形（xíng）成误判。

　　《中华（huá）人（rén）民共和（hé）国民法（fǎ）总则》第一百七十条规定：“执行法（fǎ）人或（huò）者非法人（rén）组织（zhī）工作任务的人员，就其职权范（fàn）围内（nèi）的（de）事项（xiàng），以法人或者非法人组织的名义实施民事法律（lǜ）行为，对法人或者（zhě）非（fēi）法人组织发（fā）生效力。法人或（huò）者非（fēi）法人组织对执行其工作任务的人员（yuán）职（zhí）权范围的限（xiàn）制，不（bú）得对抗善（shàn）意相对人。”由此可见（jiàn），《中华人民共和国民（mín）法（fǎ）总则》将职务行为明确定性为代理的一种，而（ér）且（qiě）对职务行（háng）为的认定更（gèng）加宽泛（fàn），毕竟要求职务代理行为在职权（quán）范围内的可操作性（xìng），显然（rán）比单位明（míng）确（què）的授权大（dà）得多。

　　最高人民法院在（zài）四川省仁寿县（xiàn）新（xīn）意建筑劳务有限公司、四（sì）川中州（zhōu）建设工程有限公（gōng）司建设工程（三）、非（fēi）法人授权（quán）的个人行（háng）为：

　　无论是职务行（háng）为还是代理行为，其（qí）法律后果均由法人承担（dān）。但现实生活中也存在着无权（quán）代理的情（qíng）形，如（rú）果行（háng）为人的行为得（dé）不到法人的追（zhuī）认，那（nà）么由（yóu）此产生的法律后果（guǒ）只能由行为人个人承担。但是，就法律的立法（fǎ）本意来讲，还是要最大限度地保护善意（yì）相（xiàng）对人的合法利益，规定了“表见代理制（zhì）度”，表见代（dài）理的代理人所实施（shī）的行为也属职务行为。

　　所谓表见（jiàn）代理，是指虽然（rán）行为人（rén）事实上无代理权，但相对人有理由认为行（háng）为人有代理权而与其进（jìn）行（háng）法律行（háng）为，其行（háng）为（wéi）的（de）法律后果由被代理人承担的代理。

　　认（rèn）证。表见代理（lǐ）的（de）类（lèi）型主要（yào）包括：

　　1、授权表示型：本人以书面、口头或者（zhě）其他形式（shì）直（zhí）接或间接向相对人表示已经授权（quán）而实际（jì）上未授权，相对（duì）人依赖本人的表（biǎo）示而与（yǔ）行为人（rén）进行的交易行为;本人将其具有代理权证（zhèng）明意义（yì）的文书印鉴交与他人，他人凭此（cǐ）以本（běn）人（rén）的（de）名义从事（shì）民（mín）事（shì）活动（dòng），相（xiàng）对（duì）人对此（cǐ）信赖而进行的（de）交易；本人知道（dào）他人以（yǐ）自己的名义实施民事（shì）行为而不（bú）作否认（rèn）表示的；允（yǔn）许他人（rén）作为（wéi）自己的分支（zhī）机构进行活（huó）动（dòng）。

　　2、权限逾越型（xíng）：本人（rén）对代理（lǐ）权（quán）作了某（mǒu）些限制（zhì）却未在委（wěi）托授权书中显（xiǎn）现，或者本人先予授权（quán）后（hòu）又（yòu）加（jiā）以限制，但代（dài）理人仍按（àn）原（yuán）来授权（quán）从（cóng）事（shì）活动，相对人对此并不知情;本人委托授权不（bú）明，而客观情况又能使善意相对人误信（xìn）行（háng）为人有（yǒu）代理权。

　　3、权限延（yán）续型（xíng）:代理期间届满或代（dài）理事务完成后的代理；本人撤回委托后的（de）代理。

　　二、合同纠纷中（zhōng）“情势变更”原则的（de）适用（yòng）条件（jiàn）

　　1、由于无法预料的自然环境变化的影响（xiǎng）导致合（hé）同目的无（wú）法实现，若继续（xù）履行合同则必然造成一方当事人取得全（quán）部合同（tóng）收益，而另一方当事人承担全部投资损失，受损（sǔn）方当事（shì）人请求变更合同部分条款的，人民法院应当予以（yǐ）支（zhī）持（chí）。

　　2、是（shì）否属于情势变更还（hái）是商业风险（xiǎn），需要参照合同约定，并从可预见性（xìng）、归责性以及产生后果等（děng）方面进行分析。

　　3、情势变更原则适用的（de）前提是存在合同（tóng）成（chéng）立后客观情况发生（shēng）变化的情形（xíng），当事（shì）人对合同履行有预（yù）判的，应为正常商业风险。

　　4、在合（hé）同履行过程中发生的（de）客观情（qíng）况变化（huà），当事人对如何继续履行合同进行（háng）了（le）明确约定，表明当事人（rén）对合同履行过程中发生的有关（guān）变化以（yǐ）及由此带（dài）来的影响已经作出判断并就相关（guān）事（shì）宜的变更达（dá）成了合意（yì），当事人一方再行主张适用情势变（biàn）更（gèng）原则的，不予支持（chí）。

　　5、因政府（fǔ）政策（cè）的调整，导（dǎo）致不能（néng）继续履行合同或（huò）者（zhě）不能实现合同（tóng）目（mù）的（de），属于（yú）合同（tóng）当事人意（yì）志之外的（de）客观情况发生重大变化的情（qíng）形，应（yīng）当适用情势（shì）变更原则。

　　6、在缔约时（shí）对于合同的交易价格明知，对（duì）交易中的实际付出有明确的预期（qī），不（bú）存在无法预见之情形，不能主（zhǔ）张（zhāng）适用情势变更原则。继续履行合同是否（fǒu）显失公平并（bìng）不能简单以合同签订时的价（jià）格与合同履行时的价格进行（háng）纵向比较。

　　7、合（hé）同签订背景发生（shēng）变化，但当事人在诉（sù）前未协商变更或者解（jiě）除合同，且双方还共同为继续履行合同准备，在诉讼中主张（zhāng）依据情势变（biàn）更原（yuán）则要（yào）求解除合（hé）同（tóng）的，不予支（zhī）持。

　　8、合同已经对的市场风险承担条款作出约定（dìng），说明双方当事人已预见到市场风险（xiǎn），履行过程中出现的变（biàn）化，属（shǔ）于正常的商业风险，不适（shì）用情（qíng）势（shì）变更原则。

　　9、要慎重适用情势变更原则（zé），要将当事人对市场价格（gé）走势判（pàn）断失误（wù）造（zào）成的损失与（yǔ）不可抗力因素相区分。

　　三、关于给付诉讼的九个（gè）实务问题

　　给付诉讼（sòng）是（shì）当（dāng）事（shì）人请求被（bèi）告履行一（yī）定公法义务的诉讼（sòng），其前提是行政机关具有（yǒu）法律明确规定（dìng）的职责和义务，其拒绝履行、拖延履行违反了法律的规定或其自身职权的要（yào）求，此时，原（yuán）告（gào）可（kě）诉请（qǐng）人民法院判（pàn）令被告履行；法院（yuàn）经过（guò）审理，查明被（bèi）告不履行法定职责的，判决被告在一定（dìng）期限内履行。

　　1、法定职责是指法（fǎ）律明确（què）规定的、直接（jiē）解决行政管理相对人诉（sù）求的职责，不包（bāo）括上级行政机（jī）关对下级行政机关、本级人民政府对（duì）所属工作部门的层级监（jiān）督、协调等内部管理职责。

　　2、法定职责是指对（duì）特定（dìng）的行政相对（duì）人承担具体的作为义务，被告没有履行相关义务（wù），从而造（zào）成该行政相对（duì）人人身（shēn）、财（cái）产损害的情（qíng）形，而不是（shì）抽象（xiàng）、普遍意义上的法定职责。

　　3、履（lǚ）职诉讼中应当恪守职责法定要求（qiú），请（qǐng）求行（háng）政机关履行法（fǎ）定职责必须以该行政机关（guān）具有法定（dìng）职责为前提。

　　4、请求履行（háng）法定职责之诉中，请求（qiú）行政机关作出的只能是（shì）具有（yǒu）外部效力（lì）的调整。

　　5、起诉要求被（bèi）告履行法定职责，起诉人应（yīng）当（dāng）提供证据初步证明其享有相应的合法权益（yì）、行政机关具有相关法定职责。公民、法人或者其他（tā）组织向人（rén）民法院起诉（sù）时（shí），应当提供其（qí）符合起诉条件的相应的证据材料。提起不履（lǚ）行（háng）法定职责（zé）诉讼，起诉人应（yīng）当提供证（zhèng）据初步证明其享有（yǒu）相应的合（hé）法权益，行政机关具有相应的法定职责义务。不能初步（bù）证（zhèng）明的（de），起诉不符合（hé）法定条件。

　　6、“向（xiàng）一个有管辖（xiá）权的行政机（jī）关提出”是提起履行法定职责（zé）之（zhī）诉应当（dāng）具备的条件。

　　7、给付请求权不仅限于（yú）法律（lǜ）文件的规定（dìng），并且提（tí）起给付之诉也需要具备一定（dìng）的起诉（sù）条件。例如（rú），如果一般（bān）给付之诉涉及金钱给付内（nèi）容，请求金钱给付（fù）的金（jīn）额须（xū）已获确定；如果须由（yóu）行政机关事先作出一（yī）个行政决（jué）定核定（dìng）给（gěi）付内容，则应（yīng）经（jīng）由提（tí）起一个履行法定职责之（zhī）诉实现其权利要求。提起给（gěi）付（fù）之诉也应遵守期限规定（dìng），如果期限届满同样也会（huì）丧失诉权。

　　8、被告明显不具有法（fǎ）定（dìng）职责（zé）的不作为之诉可迳行（háng）裁定驳回（huí）起诉（sù）。提起（qǐ）履（lǚ）行职责之诉，对于原告（gào）来讲，需具有实体法上的（de）请求（qiú）权基础（chǔ）；对（duì）于被（bèi）告来讲，需具有相应的法（fǎ）定职责。原（yuán）告是否具有请求权基础、被告是否（fǒu）具有（yǒu）相应的法定职责，固（gù）然可（kě）以在实体审（shěn）理中查明，但在事实情况和法律状况（kuàng）非常明显的情况下，亦（yì）可以迳行裁（cái）定驳回起诉，没有必（bì）要仅仅因为“拒绝”了一个没有实体法（fǎ）上请求权基础的申请而使一个明显不具（jù）有法定（dìng）职责的行政机关卷进诉讼（sòng）当中。

　　9、履行法定职责之诉（sù）应当结合“裁判时机”决定判决内（nèi）容。所谓裁（cái）判时机成熟，意（yì）味着作出这样一（yī）个（gè）具体的、全（quán）面满足原告诉讼请求的（de）判决所（suǒ）依赖的（de）所有事实和法律上的前（qián）提都已具备。如果（guǒ）“案件（jiàn）事（shì）证尚未臻明确”，或（huò）者“尚需被告（gào）调查或（huò）者裁量”，就属（shǔ）于裁判时机不成（chéng）熟。

　　四、把“微（wēi）信（xìn）”当证据

　　1.电子数（shù）据属于“其他能够证明借贷法（fǎ）律关系存在（zài）的证据”范畴

　　根据《最高人（rén）民法（fǎ）院（yuàn）关于适用〈中华人民（mín）共和国民（mín）事（shì）诉讼（sòng）法〉的解释》第116条第（dì）2款、第3款：“电（diàn）子数（shù）据是指通过电子（zǐ）邮件、电子数据（jù）交换、网上聊天记录、博客、微博客（kè）、手机（jī）短信（xìn）、电子签名（míng）、域名等（děng）形成或者存（cún）储（chǔ）在电子介质中的信息。存储（chǔ）在（zài）电子介质中的录音（yīn）资料和影像资（zī）料，适用电子数据的规定。”可知（zhī），电子数（shù）据（jù）在日常（cháng）生活（huó）中具体（tǐ）表现为电（diàn）子邮件、网上（shàng）聊（liáo）天记（jì）录、博客、微（wēi）博客、手机短信（xìn）、电子签名、域名等形成或（huò）者存储（chǔ）在（zài）电子介质中的信息。存储（chǔ）在电子介（jiè）质中的录音资（zī）料和影像（xiàng）资料，适用电子数据的规定。具体（tǐ）到民（mín）间借（jiè）贷纠纷案（àn）件中，作为证明借（jiè）贷关系存（cún）在的（de）电子数据则集中（zhōng）表现为电子邮件、网上聊天记（jì）录、博客、微博客、手机短（duǎn）信等形成或者（zhě）存储在电子介质中的信息以及存（cún）储（chǔ）在（zài）电子介质中（zhōng）的录音资料（liào）和（hé）影像资（zī）料。由于（yú）电子（zǐ）数据一（yī）经形成便始终保持最（zuì）初、最原始的（de）状态（tài），能够客观真（zhēn）实地反映事物的本来（lái）面貌，可长期（qī）无损保存（cún），随时反复重现。相对于物证易因周围环境的改变（biàn）而改变属性，书证易（yì）损毁和（hé）出现（xiàn）笔误，证（zhèng）人证言易被误传、误导、误记或带有主观性，电（diàn）子数据则更（gèng）具客观性（xìng）和（hé）稳定性（xìng）。但（dàn）必须注意的是电子数据具有易破坏性。电子数据使用电磁介质，储（chǔ）存的数据修改简单且不易留下痕迹，一旦黑客入（rù）侵系统、盗（dào）用密码，操作人员出现差错（cuò），供电系统（tǒng）和网（wǎng）络出现故障、病毒等，电（diàn）子数据均有可能（néng）被轻易地盗（dào）取、篡改甚至销毁，难以事后追踪和复（fù）原（yuán）。

　　因此，根据电（diàn）子数据容（róng）易被篡改的（de）特性，人（rén）民法院在审查电子数据（jù）时应该把电（diàn）子（zǐ）数据的真实性尤其（qí）是其是否被篡改作为审核（hé）重点。当然与前（qián）面关于视听资料的论（lùn）述一（yī）样（yàng），只要当事人提供了证明（míng）借贷（dài）关系存（cún）在的电子数据，就可（kě）被视为（wéi）《最（zuì）高人（rén）民（mín）法院关于审（shěn）理民（mín）间（jiān）借贷（dài）案件（jiàn）适用法律若干问（wèn）题的规定》的“其（qí）他（tā）能够证明借贷法律关系存在的证（zhèng）据（jù）”。

　　2.根据微信记（jì）录形成的方式，微信证据分（fèn）为文（wén）字微（wēi）信记录（lù）、图片微（wēi）信记录、语音（yīn）微信记录、视频微（wēi）信记录。

　　(1)文字微信记录（lù）。包（bāo）括与微信（xìn）好友聊天、微信（xìn）朋友圈（quān）发（fā）布的文字以及公众微信号发布的文章（zhāng）等以文字（zì）形式存在的信息。此类记录是微信中最常（cháng）见也是最（zuì）多的内（nèi）容，例如常见的“微信（xìn）借条”。文（wén）字记录（lù）通（tōng）过手（shǒu）机（jī）截（jié）屏、拍照、导出（chū）等（děng）方式都可以提（tí）取与固定（dìng）。

　　(2)图（tú）片微信（xìn）记（jì）录。包括与（yǔ）微信好友（yǒu）聊天过程中，发表（biǎo）微信朋友圈（quān）时和公众微信号（hào）发布时转载、制作、拍（pāi）摄的图片以及使（shǐ）用（yòng）的各类表情，图片、表情所表达的意思通常要放（fàng）置到（dào）整（zhěng）个聊天记录、文章中去理（lǐ）解，通常（cháng）不同（tóng）的使用者所（suǒ）表达的（de）意思均不同，有时可能不存在任何意（yì）义，办理保全公（gōng）证时一定要将图片与其他记录整体进行公证（zhèng），不建议（yì）单独对图片进（jìn）行保全公证（zhèng）。

　　(3)语音（yīn）微信记录。包括与微信（xìn）好友聊天、微（wēi）信朋友圈发布的语音以及（jí）公众微信号发（fā）布的文章等以语音形式存（cún）在的信息（xī）。语（yǔ）音（yīn）功能是近几年各大通讯（xùn）工具设计（jì）的新型功能（néng），通过发送语音的方式代（dài）替文字编辑（jí），交流更加便捷。与（yǔ）文字微信记录（lù）相比，一个是存在形（xíng）式（shì）上不一样，另一个更重（chóng）要的不同是通过分（fèn）辨（biàn）、鉴定语音中的声音（yīn）来确定使（shǐ）用者身份。

　　(4)视频微信记录（lù）。包括与微（wēi）信（xìn）好（hǎo）友聊天过程中，发表微信朋友圈时和（hé）公众微信号发布时转载（zǎi）、制作（zuò）、拍摄的（de）视频。视（shì）频具有直（zhí）观反映事实的作用（yòng），通常（cháng）使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制作的视频因为（wéi）不知道原始（shǐ）出处或者有（yǒu）后期编辑的痕迹，通常证明力不如自行拍摄的，在办理保（bǎo）全公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证（zhèng）据。